Lote 192: La desnaturalización de la finalidad de la consulta previa
MINEM nunca buscó el acuerdo con FEDIQUEP y FECONACO en la consulta del lote 192 sino imponer su decisión unilateralmente.
Por Juan Carlos Ruiz Molleda*
7 de noviembre, 2015.- En este artículo demostraremos como a pesar que la finalidad del proceso de consulta es que el Estado y los pueblos indígenas afectados por la medida se pongan de acuerdo o que estos den su consentimiento respecto de una medida en concreto, en el proceso de consulta del lote 192, el MINEM nunca buscó llegar a un acuerdo con FEDIQUEP y FECONACO, sino imponer una medida de forma unilateral e intransigente, todo ello con la bendición del Viceministerio de Interculturalidad.
1. El Estado nunca realizó ningún esfuerzo por lograr el acuerdo en la consulta del lote 192
Como lo precisa Claudia Cisneros(1),
“El 1er día el gobierno lo postergó porque no había nadie con capacidad de decisión sobre los 27 puntos presentados por los Apus de Fediquep y Feconaco”. “El 2do día los Apus de Fediquep y Feconaco encontraron sentada en la mesa con el gobierno a Oriap, ONG que legalmente solo representa a individuos de una comunidad de Alta Pasataza (Capahuari). Fediquep y Feconaco cuestionaron esa presencia por no ser una organización indígena y porque apareció en el escenario de la consulta recién hace 2 meses intentando colarse como igual interlocutor, y conversando por su cuenta, a puerta cerrada, con el gobierno. Los Apus de Fediquep y Feconaco pidieron al gobierno resolver el impase”. “Al 3er día, ya sin Oriap, el gobierno entrega su borrador de contrapropuesta a los Apus”.“Al 4to día los Apus llaman la atención sobre la ausencia del tema de los beneficios en la propuesta gubernamental. El gobierno vuelve a pedir postergar el diálogo por no haber autoridades que puedan decidir”.
Al quinto día
“Son citados en Lima el 14 de Agosto para tratar ese y los otros 26 puntos que incluyen derecho de servidumbre, propiedad de los territorios, seguridad ambiental futura, respeto a zonas sagradas, etc. Ya en Lima, a los Apus les cambian la hora varias veces. Al fin, a las 6 p.m. del viernes reinician diálogo, esta vez con la ministra MEM Rosa María Ortiz, que les informa que tienen máximo dos horas para aceptar la propuesta del gobierno sobre el fondo social: “Ahora mismo estoy conectada con Perupetro y se va a cerrar el contrato”, “tenemos que hacerlo hoy porque el contrato se tiene que negociar este sábado y domingo”.
2. La finalidad de la consulta es llegar al acuerdo
Según el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, las consultas deberán efectuarse “de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. El artículo 3 de la Ley de consulta aprobada por Ley No 29785, reitera esa finalidad, “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. En palabras del artículo 20 del Reglamento de la Ley de consulta, aprobado por D.S. 001-2012-MC, “Esta debe guiarse por un esfuerzo constante, y de buena fe, por alcanzar acuerdos sobre la medida objeto de consulta”.
3. La finalidad de la consulta se concretar en la obligación del Estado de agotar todos los medios para obtener ese acuerdo
Es evidente que si la finalidad de la consulta es que el Estado y los PPII se pongan de acuerdo, existe una obligación del Estado de hacer los esfuerzos necesarios a su alcance para alcanzar ese acuerdo. En otras palabras, la obligación de obtener el consentimiento en los procesos de consulta, se concreta en la obligación de hacer los esfuerzos necesarios para alcanzar este acuerdo. No basta con discrepar, o con constatar esta discrepancia inicial. Existe la obligación del Estado y de los PPII de buscar ese acuerdo, el cual no es fácil. Estamos ante lo que se conoce en doctrina como una obligación de medios y no de resultado. Es decir, si bien no se le puede exigir al Estado que llegue a un acuerdo, si se le exige hacer los esfuerzos sinceros y concretos para lograrlo. Para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Los procedimientos de consulta deben “propender por la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse únicamente a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños”(2).
En ese sentido, el TC exige en caso de no haber dialogo en un primer dialogo, realizar una “segunda etapa de dialogo”, y solo si este fracasa, recién el Estado decidir. Es más, el TC prohíbe que se implemente la medida si no hay acuerdo en una primera negociación:
“Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociación. De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesar de los esfuerzos realizados por las partes, no se alcanza consenso alguno, solo entonces el Estado podrá implementar con la medida, atendiendo en lo posible a la peticiones del pueblo indígena”. (STC 00022-2009-PI, f.j. 41) (Resaltado nuestro)
Esta obligación también puede ser encontrada en el Reglamento de la Ley de consulta previa aprobado por D.S No 001-2012-MC, en diferentes extremos. Así por ejemplo, en el artículo 20.1 se habla de la obligación de realizar “un esfuerzo constante” de buscar el acuerdo.
“Artículo 20º.- Etapa de diálogo
20.1 El diálogo intercultural se realiza respecto de aquellos aspectos en donde se presentan diferencias entre las posiciones de la propuesta de la entidad promotora y las presentadas por el o los pueblos indígenas. Esta debe guiarse por un esfuerzo constante, y de buena fe, por alcanzar acuerdos sobre la medida objeto de consulta”. (Resaltado nuestro)
No se trata de una aspiración, sino de una intención real y verdadera de alcanzar un acuerdo.
“Artículo 5. De la obligación de consultar
1.a) Las consultas deben ser formales, plenas y llevarse a cabo de buena fe; debe producirse un verdadero diálogo entre las autoridades gubernamentales y el o los pueblos indígenas, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto mutuo y el deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento; buscando que la decisión se enriquezca con los aportes de los o las representantes del o de los pueblos indígenas, formulados en el proceso de consulta y contenidos en el Acta de Consulta”.
Sin embargo será el artículo 5.e el que reconozca la obligación de agotar todos los medios de agotar todos los medios para obtener el consentimiento.
“Artículo 5º.- De la obligación de consultar
1.e) El derecho a la consulta implica la necesidad de que el pueblo indígena, sea informado, escuchado y haga llegar sus propuestas, buscando por todos los medios posibles y legítimos, previstos en la Ley y en el Reglamento, llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas consultadas mediante el diálogo intercultural”.
En otro momento el Reglamento habla del proceso de “búsqueda de consenso”.
“Artículo 20. Etapa de diálogo
20.7 En el desarrollo de la etapa de diálogo se observarán las siguientes reglas mínimas:
(…) b) Al iniciar la etapa de diálogo, la entidad promotora de la medida legislativa o administrativa debe realizar una exposición sobre los desacuerdos subsistentes al terminar la etapa de evaluación interna sobre la base de los documentos que las partes presentaron al finalizar dicha etapa. Realizada esta presentación se inicia el proceso de búsqueda de consenso”. (Resaltado nuestro)
Pero el reglamento no se agota ahí, exige ante la posibilidad de suspensión o abandono del dialogo la obligación de agotar todos los medios posibles para generar espacio de dialogo.
“Artículo 21. Suspensión y abandono del proceso de diálogo
21.2 El o los pueblos indígenas pueden desistirse, no continuar, o abandonar el proceso de consulta. Las entidades promotoras deben agotar todos los medios posibles previstos en la Ley y el Reglamento para generar escenarios de diálogo. Si luego de lo señalado no es posible lograr la participación del o de los pueblos indígenas, a través de sus organizaciones representativas, la entidad promotora dará el proceso por concluido, elaborando un informe que sustente la decisión adoptada, dentro del plazo de la etapa de diálogo”.
4. La desnaturalización de la finalidad de la consulta previa
Es evidente la desnaturalización de la finalidad de la consulta previa, pues lo que el MINEM mostró en el proceso de consulta es una falta de capacidad de dialogo y una intransigencia que nada tiene que ver con los procesos de consulta. Es claro que MINEM nunca buscó el acuerdo con FEDIQUEP y FECONACO en la consulta del lote 192 sino imponer su decisión unilateralmente
Como señala Claudia Cisneros
“Habiendo tenido 3 años para negociar este punto, el gobierno espera el último momento y traslada la premura a los nativos. Y añade [la Ministra] que el monto del fondo social “es imposible subir”, “no se puede aumentar”, “hoy debemos terminar esta negociación”.Cisneros se pregunta ¿Así se dialoga: tenemos una hora para que acepten mi cifra sí o sí?” “Cuando Fediquep y Feconaco exigieron que se aborden los otros 26 puntos y piden un cuarto intermedio para analizar la propuesta del gobierno, el gobierno espera que se retiren y firma con Feconat y con la ONG polizonte (Oriap), y presenta esa farsa de “exitoso diálogo” a los medios”.
5. El gran retroceso en la consulta del lote 192: Del dialogo y del acuerdo a la imposición
El gran aporte del proceso de consulta tal cual está contenido en la ley de consulta y en su reglamento, fue modificar los términos históricos de la relación entre el poder del Estado y los pueblos indígenas, la cual ha estado signada históricamente por la violencia, la imposición y la concepción según la cual los pueblos indígenas son considerados menores de edad, sin capacidad para examinar y decidir qué es lo mejor para ellos, debiendo en dichas circunstancias el Estado decidir por ellos. La consulta propuso transitar de una lógica de imposición del Estado sobre los pueblos indígenas a una lógica de armonización y compatibilización de proyectos y visiones distintas. El Estado no debe imponer sino articular este archipiélago de culturas que hay en nuestro país. El Reglamento propuso que debe haber un deseo sincero de alcanzar un acuerdo o consentimiento.
Sin embargo, parece que el MINEM nada entendió. Para ellos, el proceso de consulta en realidad busca convalidar decisiones tomadas con anticipación, reduciendo el proceso de consulta a una simple formalidad o requisito a superar, diluyéndose cualquier concepción de este como un proceso. Lástima que la Viceministra de Interculturalidad (VMI) haya convalidado todo esto. No puedo dejar de reconocer los esfuerzos de muchos buenos profesionales de VMI vienen haciendo esfuerzos notables para alcanzar la consulta en el proyecto Hidrovías. Sin embargo, la actitud de la Viceministra borra todo lo bueno que sus equipo viene haciendo.
Notas:
(1) Diario La República: http://larepublica.pe/impresa/opinion/699754-lote-192-consulta-previa-en-riesgo.
(2) CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 248
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*Juan Carlos Ruiz Molleda es abogado del Instituto de Defensa Legal (IDL).
