10 preguntas al Viceministerio de Interculturalidad sobre la consulta previa
Por Jamner Manihuari Curitima, presidente de AIDESEP y Juan Carlos Ruiz Molleda, IDL
Han pasado 22 años y los principales proyectos extractivos y de infraestructura aún no han sido consultados. Si bien reconocemos los esfuerzos realizados hasta la fecha consideramos estos insuficientes, pues aún existen un conjunto de obstáculos que impiden se implemente la consulta previa de acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos. Estas causas hacen que la consulta previa no funcione en el Perú, en el sector extractivo(1). En tal sentido, le formulamos al Viceministerio de Interculturalidad las siguientes preguntas:
1. ¿Qué está haciendo su despacho ante la falta de titulación de tierras ancestrales de las comunidades nativas la cual solo genera confusión sobre los pueblos indígenas a ser consultados?
Antes que terminar de titular el territorio ancestral de las comunidades nativas y campesinas, 20 millones de hectáreas en el caso de comunidades nativas(2), lo que hace el Gobierno es entregar todo tipo de derechos sobre estos territorios (a través de servidumbres mineras, petroleras, constancias de posesión, concesiones mineras, etc.) creando no solo inseguridad jurídica en los pueblos indígenas, sino despojando a los mismos de sus territorios ancestrales. Esto dificulta evaluar cuando hay afectación de los pueblos indígenas, indispensable para examinar la pertinencia de la consulta en casos concretos.
2. ¿Qué está haciendo su despacho ante la exigencia de nuevos requisitos para ser considerados pueblos indígenas que no están en el Convenio 169 de la OIT?
El artículo 7 de la Ley de Consulta y la directiva(3) que crea la base de datos de PPII ha establecido que para ser considerado pueblo indígena y, en consecuencia, aplicarse el derecho a la consulta, además de los requisitos establecidos en el Convenio 169 de la OIT, se exige permanecer en el territorio o conservar la lengua. Si bien se ha dicho que no son obligatorios en el caso de la Directiva, estos requisitos están siendo utilizados por muchas empresas mineras para no consultar.
3. ¿Qué está haciendo su despacho ante la exclusión o no aplicación de la consulta antes del año 2011 a pesar que Convenio 169 de la OIT entró en vigencia en 1995?
A pesar que desde el 2 de febrero del año 1995 está vigente el Convenio 169 de la OIT, tal como lo ha reconocido incluso el Tribunal Constitucional, y que este alto tribunal ha dicho que desde esa fecha este es obligatorio y exigible, incluso sin previa ley de consulta, la segunda disposición final de la Ley de consulta (Ley No 29785), publicada el 7 de setiembre del año 2011, estableció que esta ley no modifica ni deroga medidas legislativas y administrativas anteriores a la fecha de publicación de esta norma (setiembre de 2011), con lo cual convalida y blinda los actos administrativos y normativos expedidos entre el 1995 y el 2011.
4. ¿Qué está haciendo su despacho ante la reiterada actitud del MINEM de utilizar los talleres informativos para exonerar al estado de obligación de consultar?
Las empresas siguen realizando talleres informativos con la complacencia del Viceministerio de Interculturalidad, a pesar de que el Convenio 169 de la OIT y las normas nacionales exigen que esta sea realizada por el Estado(4). Todo esto, a pesar de que la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional(5) han señalado que los talleres informativos no exoneran al Estado de su obligación de realizar la consulta, llegando la Corte Suprema a declarar inconstitucional las normas reglamentarias que homologaban consulta con talleres informativos(6).
5. ¿Qué está haciendo su despacho ante el uso del “acuerdo previo” como forma de evadir la consulta?
Esta figura está recogida en el artículo 7 de la Ley 26505. A través de ella se viene promoviendo la realización de convenios entre las comunidades afectadas y las empresas, en contextos de asimetría de poder, y por lo tanto, en condiciones lesivas para las comunidades nativas. Estos convenios que se celebran sin la presencia del Estado, en el fondo son la imposición de contratos donde se presiona a las comunidades y se les obliga a renunciar a sus derechos, disfrazado estos acuerdos como si fueran contratos entre partes iguales. Estos contratos son muy utilizados por ejemplo para comprar territorios de comunidades campesinas a precios irrisorios.
6. ¿Qué está haciendo su despacho ante la expedición de concesiones mineras en territorios de pueblos indígenas de espaldas a ellos?
A pesar del enorme impacto que generan las concesiones mineras en los territorios de los pueblos indígenas, el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico, órgano del MINEM encargado de expedir las concesiones mineras, lo hace sin notificar en forma impresa a las comunidades campesinas y nativas(7).
7. ¿Qué está haciendo su despacho ante la existencia de un procedimiento para pedir consulta previa es absolutamente excluyente?
El Reglamento de la ley de consulta, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC por el Ministerio de Cultura, está diseñado para que los pueblos indígenas no puedan solicitar un proceso de consulta previa pues contempla supuestos que no se verifican en la realidad y con plazos muy reducidos(8).
8. ¿Qué está haciendo su despacho ante la falta de consulta del otorgamiento de las concesiones mineras?
No obstante que la concesión minera es la primera decisión que afecta el derecho de propiedad sobre el territorio de comunidades campesinas y nativas, el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Energía y Minas e INGEMMET no consultan esta primera decisión. En efecto, el Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2012-MC, establece en su artículo 3.i que los actos que deberán consultarse son entre otros el “acto administrativo que faculte el inicio de una actividad o proyecto”. Si bien hay concesiones mineras en la zona andina, también las hay en la Amazonía como en el Río Cenepa, donde la minera Afrodita intenta explotar minerales en zonas de bosques tropicales y comunidades nativas.
9. ¿Qué está haciendo su despacho ante el desconocimiento de la obligación de obtener consentimiento?(9)
A pesar que la finalidad del proceso de consulta es que el Estado y los pueblos indígenas afectados por la medida se pongan de acuerdo o que estos den su consentimiento respecto de una medida en concreto, en la realidad, la consulta se convierte en un procedimiento burocrático, donde el Estado no agota los medios para llegar a un acuerdo.
La base normativa de esta posición es el artículo 15 de la Ley de Consulta, aprobado por Ley 29785, donde se dice claramente que si no hay acuerdo entre ambas partes, el Estado es el que decide. Un buen ejemplo de ello es el proceso de consulta del lote 192, donde el MINEM nunca buscó llegar a un acuerdo con las organizaciones indígenas FEDIQUEP y FECONACO, sino imponer una medida de forma unilateral e intransigente, todo ello con la anuencia del Viceministerio de Interculturalidad.
10. ¿Por qué su despacho insiste en la negativa a consultar sobre infraestructura de servicios públicos?
El Gobierno se resiste a consultar el proyecto Línea de Trasmisión Eléctrica Moyobamba Iquitos impulsado por el Ministerio de Energía y Minas invocando la Décimo Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, aprobado por D.S. 001-2012-MC.Todo ello a pesar que este proyecto tiene una extensión de 600 kilómetros, deforestará 50 metros a cada lado a lo largo de esta extensión, no se electrificará a las comunidades y tampoco se les compensará.
Por todas estas razones es que consideramos que la consulta previa se ha convertido en retórica, pues tras 21 de años de entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, lo avanzado en materia de consulta resulta absolutamente insuficiente. Estamos muy lejos de ser el modelo de consulta previa en el mundo y en América Latina. Es evidente que el Ministerio de Cultura y más concretamente el Viceministerio de Interculturalidad no toma en serio la consulta.
Notas:
(2) Son 20 millones de hectáreas pero no sólo en la figura de comunidades. Esos 20 millones incluye las reservas comunales, reservas territoriales y estimación de territorios integrales.
(3) La Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC aprobó la Directiva Nº 03-2012/MC que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios.
(4) Se justifican en la segunda disposición final de la Ley de consulta (Ley No 29785), la cual establece que esta ley no deroga ni deja sin efectos las normas de participación ciudadana, que son las mismas que utilizan empresas y Estado para hacer pasar sus talleres informativos por consulta previa. Nos referimos a los Decretos Supremos No 012-2008-MEM (que aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en actividades de hidrocarburos), y el artículo 4 del Decreto Supremo No 028-2008-MEM (que aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en actividades mineras).
(5) Sentencia del TC 05427-2009-PC, fundamento jurídico 62, disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05427-2009-AC.html.
(6) Con fecha 23 de mayo del año 2013, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, expidió sentencia en el proceso de Acción Popular recaída en el expediente N° 2232-2012, presentado por el Instituto de Defensa Legal contra el artículo 4 del Decreto Supremo N° 028-2008-EM, por intentar hacer pasar talleres informativos por procesos de consulta. Dicho órgano jurisdiccional declaró en última y definitiva instancia la inconstitucionalidad del mencionado artículo 4, y en consecuencia la expulsión del ordenamiento jurídico de la norma que pretendía en definitiva que la realización de talleres informativos exoneraba al Estado de su obligación de realizar los procesos de consulta previa a los PPII.
(7) La causa de esto es la aplicación por parte de INGEMMET del artículo 122 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por D.S. No 014-92-EM, que estipula que la expedición de concesiones mineras deberá ser notificadas solo a través del Diario Oficial, y que no obliga a notificar en forma impresa, oportuna y culturalmente adecuada a las comunidades campesinas, para que puedan ejercer sus derechos de acuerdo a ley. Esto ocasiona que las concesiones mineras sean entregadas de espaldas a las comunidades campesinas, desprotegiendo sus derechos.
(8) Según el artículo 9.1 del mencionado reglamento, se pueden pedir consulta en tres supuestos: 1° Cuando hay un proceso de consulta iniciado, supuesto en el cual, el pedido para ser incluido debe ser realizado antes de los 15 días de publicado el plan de consulta. Lo concreto y cierto es que nadie publica planes de consulta, con lo cual es letra muerta. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 días para solicitar la consulta. 2° Se puede pedir consulta de una medida administrativa o legislativa que consideren pueda afectar directamente sus derechos, durante los 15 días contados desde el día siguiente de la publicación de la “propuesta” de la medida en el Diario Oficial. Esto significa que si la “propuesta de medida” ya fue publicada, no procede el pedido de consulta. Nadie publica la “propuesta” de medida, pues todos consideran que no se debe consultar, con lo cual esta norma sirve de muy poco. Pero, aun cuando se publique, solo dan 15 días para solicitar la consulta, al igual que en el supuesto anterior. 3° Si la propuesta de medida no se hubiera publicado, el derecho de petición se puede ejercer hasta antes de que se emita la medida administrativa o legislativa. Es decir, si la medida ya fue adoptada, no cabe el pedido de consulta. Las comunidades nunca se enteran de la emisión de concesiones mineras pues nunca les notifican, con lo cual tampoco se aplica este supuesto. ¿Qué hacer entonces?, ¿recurrir a procesos judiciales largos para hacer vigente el derecho a la consulta previa, con la inversión de dinero y tiempo que esto supone?
(9) Ver: http://observatoriopetrolero.org/lote-192-la-desnaturalizacion-de-la-finalidad-de-la-consulta-previa/.
Fuente: AIDESEP
